消费者通过打官司等方式反击“霸王条款”的新闻屡屡见诸报端。参加两会的代表、委员也多次“声讨”，但“霸王条款”至今仍在一些行业和领域盛行，甚至愈演愈烈。究其原因，除了一些商家无视法律和社会正义之外，新华社记者在对一些“霸王条款”的调查中发现，有的部门多次表示要加强对“霸王条款”的治理，但迟迟不见行动；也有个别部门采取漠视态度，得过且过；还有一些领域的“霸王条款”找不到责任部门，或部门之间相互推诿。可以说，**职能部门监管不力是“霸王条款”长期横行的根本原因。

“霸王条款”与我国日趋成熟的消费市场格格不入。事实上，“霸王条款”不仅损害消费者权益，也不利于商家自身的长远发展。如果商家不是更多地考虑如何提高产品质量和服务水平，而是把精力放在如何保护商家，损害消费者利益上，这样目光短浅的企业肯定走不了太远。

要让“霸王条款”在市场上消失，光靠消费者自身或是消费者协会的力量远远不够。**相关部门应当切实负起职责，以群众利益为出发点，依据法律规范商家拟定的各种消费条款，对经批评教育仍不纠正的商家施以经济、行政处罚，铲除“霸王条款”生存的土壤，让消费者花钱花得扬眉吐气。

早在19世纪格式合同就已经出现在西方的农业和手工业等领域。随着社会经济的发展，其运用范围越来越广泛。到了20世纪，格式合同已经是合同领域的一个普遍现象，并且深刻地影响着我们的经济生活。它以其交易的便利性和经济性适应了现代社会商品经济高度发达的要求；它广泛作用于社会经济生活的方方面面。霸王条款与格式合同是一对孪生兄弟，于是，随着格式合同的出现，霸王条款也就当然地出现在我们的经济生活中了。

有学者下了这样的定义，所谓的霸王条款，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务，减免自身责任的不平等的格式合同。 本人认为，霸王条款是指生产者或经营者在格式合同中规定的，违反公平，诚信等民法基本原则且损害格式合同相对人的条款。

“霸王条款”往往以格式合同、通知、声明、店堂告示、行业管理等方式出现，具有五大共性：

一是减免责任，逃避经营者应尽的义务。

二是违反法律规定，任意扩大经营者权限。

三是排除、剥夺消费者的权利。

四是权利义务不对等，任意加重消费者责任。

五是利用模糊条款掌控最终解释权。

通知、声明、告示、店堂告示、行业惯例等大量存在于消费领域，充斥我们的经济生活。公用企业和依法具有独占地位的经营者（如银行，保险，邮政，电信，水电气等），沿袭旧体制下的规定或仅从自身利益出发制定行业惯例，对消费者利益多方限制，严重侵犯消费者的权益，引起广大消费者的不满。霸王条款在这些领域里蓬勃地存在着，但它的破坏性是众人皆知的。消费者对它是“痛而不欲其生”。它在很大程度上干扰与破坏了正常的消费秩序，极大地损害了消费者的合法权益，甚至对国家在消费领域的管理活动造成了极大的阻碍与破坏，使法律对消费者的保护形同虚设。它的破坏性主要表现为：

一，经营者利用霸王条款限制，甚至剥夺消费者的合法权益的行使与取得。

二，经营者利用霸王条款逃避法律对生产者和经营者的严格消费责任。所以，基于霸王条款的破坏性，有学者如此断言，“20世纪以来，格式条款（格式合同）的普遍使用威胁到契约正义性和交易安全”。

有学者认为，霸王条款之所以长期存在有两个原因：

一、生产者和经营者处于垄断地位，消费者别无选择；

二、信息不对称，消费者不知道可以选择什么。

认为要解决这一问题，关键是要打破垄断，而要打破垄断则必须引入竞争。只要有了充分竞争，消费者就可以对其产品和服务进行自由选择。在这种情况下谁制定霸王条款，谁就会失去消费者。 果真如此吗？让我们近距离地看看，到底是什么催生了“霸王条款”？

一、 机会**者的“本性”是经济根源 著名经济学家斯密提出“人人为己”的基本假设，而耶鲁大学的威廉森则在这基础上进一步提出“人人不但自私，而且一有机会就不惜损人而利己”。威廉森把人的这种“本性”称为机会**。故从事交易的人，即经济学家所称的经济人，则是机会**者。并且经济学家认为在经济活动中，经济人是完全理性的。也就是说他们在从事经济活动的过程中是一定会进行成本—收益的分析。所谓的成本—收益分析是指，市场中的个人在经济活动中既注重收益又关注成本，或是最大限度地取得收益，或是将所支付的成本降至最低。马克思也说过，经济是基础，经济决定一切，所以经济利益也应该决定经济人的经济行为。由于市场经济的存在，市场主体（主要是经营者和消费者）的法律地位是平等的，所以从理论上来说，市场主体之间的交易行为不会是不平等的。但由于经济人（经营者）都是完全理性人，都是机会**者，所以都会利用自己拥有的一切有利条件，尽可能地维护自己的利益，甚至不惜以各种手段损害经济活动相对人的利益。于是，在通过格式合同进行交易的经济活动中霸王条款就出现了。我们知道格式合同是“预先订立，未与协商，且其内容是不容更改的”，我们也知道格式合同的制定者或是提供者是市场行为人，是机会**者，在经济行为中他总是追求自己交易效益的最大化。基于这一前提，他们在订立格式合同时，不会不优先考虑自己的利益。在优先考虑自己利益的前提下，难免会损害到行为相对人。

二、 基于垄断形成的强势地位是关键因素 企业的强势地位主要是基于其垄断而形成的，并且企业的这种强势地位也主要是相对于消费者而言的。相对于强大的企业，消费者总是处于弱势地位。格式合同的制作者或是提供者多是垄断组织，而这些垄断组织凭借其强大的经济实力和广泛的社会影响造就了自己的强势地位。这一强势地位“使其与一般的消费者之间处于一种形式上平等而实质不平等的地位”。

（一） 强势地位使企业垄断格式合同的制订与提供成为必然 企业基于其垄断地位和经济实力形成了相对于消费者的强势地位。在利益最大化的前提下，它们总是尽可能地简化交易环节，降低交易成本；于是，企业就大量地使用格式合同。正是由于企业的强势地位，才使它垄断了格式合同的制订与提供。不论是垄断企业还是自由竞争企业，他们都可以凭借自己在市场中的地位，制订和提供格式合同。于是，基于他们机会**者的“机会**”本性，总难免在合同中订入损人而利己的条款。对此，台湾民法学家王泽鉴先生有个精辟论述：“契约条款的定型化，可以促进企业的合理经营，降低成本，对于消费者亦属有利。问题在于企业厂商经常会利用自己优越的经济地位，订立有利于自己，不利于消费者的条款”。

（二） 企业垄断格式合同的制订与提供为订入霸王条款提供必要条件 我们知道，格式合同是企业为了重复使用而预先制订，在订立时未与协商且不容更改的合同。它是生产者或经营者为了方便交易，降低成本而使用的一种合同形式。这决定了格式合同是生产者或经营者独家制订和提供的。于是它就完全可以依自己的意志，写入他认为对自己有利的条款或内容。这其中，有真实披露产品或服务的信息，有隐瞒缺陷的信息，还可能有完全是虚假的信息。对于没有真实反映产品或服务信息的内容在未来的交易中必然地会损害消费者的利益。但是，主动权在提供方，消费者对此即使有异议，他也只能是满脸的无奈。所以说，格式合同制订与提供的垄断，完全排除了双方达成合意的可能，因此成了霸王条款产生的必要条件。

（三） 强势地位造成信息不对称，而信息不对称为订入霸王条款提供了可能 强势地位的存在，造成经营者与消费者之间地位的悬殊，而这一悬殊，造成了信息的不对称。通常情况下，生长者和经营者对自己提供的产品或服务具有的特点，优点和缺陷都是非常清楚的。他们在订立合同条款时，总是有意地强化自己产品的优点和创新之处，同时也总是有意地回避或隐瞒其产品或服务的不足之处。而对于消费者来说，他只能主要地通过格式合同了解产品和服务。当然还可能通过广告等其他方式，但通过这些“其他方式”获得的信息与合同所能提供的可以说是没有什么差别的；即使能获得一些关于产品或服务缺陷的信息的话，那也是非常有限的。一句话，强势地位使消费者不可能全面了解经营者提供的产品或服务的真实信息。在这种情况下，消费者很可能把假当真，把次当好，把劣当优。在这种情况下，消费者只能是“待宰的羔羊”，却永远也成不了“上帝”。

（四） 强势地位使消费者缺乏选择性 也许有人会说，你的合同内容不公平，不诚信，我干吗还要与你交易？我们知道，在没办法知悉合同内容不公平，不诚信的情况下，消费者不会拒绝交易。但是即使在明知合同内容有失公平，有失诚信时，消费者在很多情况下也是不可能拒绝交易的。为什么这样说呢？首先，我们不能拒绝消费——我们需要衣食住行，我们需要抚养子女，赡养长辈，我们也需要参加社会活动，等等。哪一样不需要借助市场交易而得以实现呢？其次，市场不允许我们选择——不管是在完全垄断的市场中，还是在完全自由竞争的市场中，或是在垄断与自由竞争混合的市场中，消费者通常是不可能选择的，因为在格式合同下的交易，产品和服务通常具有独占性或干脆就是同一行业使用的是相同或相类似的格式合同。王泽鉴先生对此问题的论述概括了我们消费者的无奈，他说，“或是由于某种企业具有独占性或是由于各企业使用类似的契约条款，消费者实际上并无选择的余地”。 正是基于以上所论述的几方面的原因，格式合同中霸王条款的存在，甚至在某一时期泛滥就成了必然逻辑。那么，有没有可能形成对霸王条款进行必要的规制呢？有哪些规制方式？效果如何？

既然霸王条款是生产者或是经营者以自己的独立意志在格式合同中规定的，所以减少或是避免霸王条款的出现就转为对格式合同制定者或提供者行为的规范和制约。故本文将旨在减少或是避免霸王条款的出现而对格式合同制定者或提供者行为的规范和制约界定为霸王条款的规制。至于规制方式，通常认为主要有：消费者自己的“反霸”能力、企业的行业自律、相关组织的监督以及法律规制，但效果各异。下面分述之：

一、 消费者自己的“反霸”能力 与商家直接联系的是消费者自己。

如果消费者自己具有很强的免“霸”能力，就没有霸王条款的存在了，也就没有这么多人深受其害了。可惜的是，绝大多数的消费者在“反霸”方面的能力都比较弱，甚至是相当得弱。究其原因，是消费者法律知识与维权意识不够；这一点，在广大农村更是十分地普遍。所以，为了切实地维护自己的权益，我们在接受格式合同之前，一定要咨询专业法律人士，或是直接请个法律顾问。如果都没条件的话，至少要自己去找些法律资料来翻翻吧，比如法制日报。这样，多少可以在一定程度上提高格式合同提供着的机会成本。但在中国，只有极小一部分人具有这种能力。因此，单靠消费者自己“反霸”是根本解决不了问题的。

二、 企业的行业自律 行业自律是指合同制订方或同业工会对其使用的格式合同的自行检查，以防止不当条款的使用。

甚至有人提出通过建立诚信体系，培养经营者的诚信意识来防止“霸王条款”的出现。这种想法是令人向往的，但现实吗？我们要知道，人的本性是恒定的。不是有俗语说，“江山易改，本性难移”吗？尤其是在经济行为中，人的这种“趋利弊害”的本能，更是“难移”的，因为他总在追求利益的最大化。所以有人说“教育不是最好的办法”。

三、 相关组织的监督 主要是中国消费者协会。

它是维护消费者权益的组织，以为消费者服务为宗旨。它为消费者做了很多实在而具体的工作。它不时地披露生产者和经营者损害消费者权益的信息；也不时地披露垄断企业格式合同中的霸王条款。这对于提高消费者维权能力，尤其是帮助他们认清霸王条款的不合法本质，提高他们的“反霸”能力，发挥了重要作用。同时也在一定程度上警示了违规商家。新华社杭州12月4日电，中消协4日联合浙江省消费者协会，公开披露了人寿险格式合同中的四大“霸王条款”及其典型表述，并加以点评。 但消协的这种披露只是一般监督，它没有权力制止企业的这种行为，也不能以强制力对它进行处罚。

四、 法律规制 所谓法律规制，简言之，即通过法律手段对格式合同制定者和提供者的行为进行规范和制约，以避免霸王条款的涉入。

相对前面几种方式而言，通过法律对霸王条款进行规制是可能的，也是最为有效的，原因有三：其一，法律的利导性。我们都知道，法律具有利导性，它通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为。法律规定的权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，并且诱使利己动机转化为合法行为并产生有利于社会的效果；而义务则以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为，使人们从有利于自身利益出发来选择行为。由此，经营者可以知道哪些是可以做的；哪些是不能做的，否则它就得承担由此引起的不利后果。其二，法律的国家强制性。法律不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，它是以国家强制力为后盾的，由国家强制力保证实施。也就是说，不管人们的主观愿望如何，人们都必须遵守法律，否则就会招致国家强制力的干涉，受到相应的法律制裁。其三，人的行为的理性性。人是理性的，他在采取某一行为之前总会考虑到自己行为的成本与收益。违反法律而遭制裁是其行为成本的重要组成部分。当这一成本足够大时，他就会考虑不实施此行为，因为人具有“趋利弊害”的本能，他总会以法律为自己最低限度的行为准则。但是，如果作为其行为成本的法律制裁明显小于其违法行为所可能获取的利益，这时的法律就不会是他的最低限度的行为准则了——基于人所特有的“趋利弊害”的本能，他难免不“红杏出墙”。所以，在法律足以抑制格式合同制定者或是提供者不诚信行为的时候，“霸王条款”就会悄然远离我们消费者，契约正义与交易安全自然也会回归我们的经济生活。

我国合同法第三十九、四十和四十一条对格式合同的制定与提供做了原则性规定，其目的是：防止格式合同中“霸王条款”的涉入，以加强对处于劣势地位的相对人的利益的保护，使合同双方当事人的关系处于基本平衡的状态，从而符合契约自由和公平合理的原则。但合同法的这一立法目的实现了吗？没有。我们可以看到，格式合同在显示其巨大的生命力的同时也暴露了其让人担忧的缺陷——“霸王条款”横行。原因在哪？——在我国现行合同法框架内，在可预期的范围内，经营者在格式合同中订入“霸王条款”的收益总会大于成本。用经济学的观点就是，经营者采取这一行为的机会成本很低，甚至是没有， 所以在“利益最大化”本性的驱使下，他没有理由不把“霸王条款”写入格式合同。因此，为了抑制或是防止它选择这一行为，最好的办法就是提高做出此行为选择的机会成本。因为，根据经济学原理，如果做某件事情的机会成本提高了，那他选择做这件事情的可能性就会降低。只要把机会成本提得足够高，就可以抑制或防止经营者在格式合同中订入霸王条款。换句话说，就是要让他们在写入霸王条款之前 ，明确地知道他这样做的后果只能是使他的预期收益将会等于或小于成本。具体而言，就是要在合同法中增加对“霸王条款”的禁止性规定，成倍加重对订入“霸王条款”的行为的处罚，并使这种处罚足以抑制行为人的这种冲动，从而达到其在制定格式合同时能够自觉地剔除损害行为相对人利益的条款。如果能做到这一点，“霸王条款”就不会如此猖獗，格式合同也就不必背负历史的骂名了。

最高人民法院于表示，餐饮业制定的不平等格式条款（俗称霸王条款）虽不适用于《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），但对于违反《合同法》与《消费者权益保护法》的条款，消费者可请求人民法院确认 “霸王条款”无效。 ^[4] 

所谓合同霸王条款主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告等。

2011年3月18日，唐山保监分局、市保险行业协会组织全市38家产、寿险公司统一行动，集中展开了保险知识普及宣传活动，并公布了投诉电话。今后，市民若遇保险公司“霸王”条款或在投保过程中认为保险公司有侵权行为，均可打电话投诉或咨询。

据了解，针对保险业务发展较快、服务措施跟进不力、投诉案件有所上升的情况，唐山保险行业推出一系列“组合拳”：对执行保险条款费率、单证管理、手续费支付、提升理赔服务质量等十方面提出具体要求；重新修订《唐山市财产保险主体机动车辆保险自律公约》；加强对保险中介市场的监管，对行业服务中存在的问题进行重点检查监督，进一步规范了我市保险市场，提升了保险服务水平，维护了被保险人的合法权益。

北京工商部门组织相关专家对这些条款进行充分论证，最终确认“禁止自带酒水”、“消毒餐具工本费一元”或“消毒餐具另收费”、“包间最低消费xx元”等六种合同格式条款属于经营者免除自己责任、加重消费者责任或排除消费者权利的不公平格式条款。

“禁止自带酒水”、“包间最低消费xx元”等六种餐饮业“霸王条款”将被北京工商部门叫停。 ^[1] 

为期一年的整治利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动已结束，全国工商系统查处案件数万起，罚没款过亿元，对长期肆虐的“霸王条款”侵权现象给予了迎头痛击。然而，“霸王条款”横行已久、根深蒂固，虽几经治理，至今仍难称禁绝。

在刚刚过去的春节期间，一些商家就借机推出了“年夜饭”消费不低于若干元、客房预订不足一定天数需加收费用、节日促销商品概不退换等“霸王条款”。正如国家工商行政管理总局副局长甘霖21日在重庆召开的相关会议上所指出的，仅靠一年的专项整治无法彻底消除“霸王条款”，专项行动结束后一些问题还可能会出现反弹和反复。

“霸王条款”人人喊打，却为何横行不止？

甘霖对此曾有过深刻分析：格式条款突出的是条款的事先确定性、不可变更性以及承诺的无奈性，这使得消费者在与经营者订立合同时天然就处于不平等地位，在当前我国诚信意识广泛缺失的环境下，其合法权益极易受到侵害。特别是在一些垄断行业，由于缺乏充分的市场竞争，消费者面对“霸王条款”根本没有第二种选择。

“越是抓专项整治，我们越感到，这项工作必须着眼长远、立足治本。”甘霖认为，一方面，要以持之以恒的决心、锲而不舍的努力、果敢有力的措施，继续做好专项整治工作，不能有一丝一毫的松懈；另一方面，要在巩固专项行动成果的基础上，进一步完善合同格式条款监管长效机制。

据各地工商部门反映，在过去一年的专项整治行动中，遇到不少新情况、新问题：一些企业推称合同条款是总部制定的，使工商部门限于属地管辖难以执法；一些案件在查处上还缺乏十分明确的执法依据；因现行法律法规规章所限，影响了执法力度……

“下一步，要集中全系统的智慧深入研究、破解难题，通过专题调研，拿出应对措施，完善监管制度。”甘霖说，工商总局已要求各地工商部门，从地方立法的层面加紧研究，制定符合本地特点的合同格式条款监管法规、规章，为提升执法效能提供法律支撑；对于重大疑难案件，要注重借助专家力量，建立会商评审机制。

合同格式条款监管工作牵涉面广、专业性强。记者在采访中了解到，重庆等地工商部门针对群众反映突出的问题，主动与国土、房管、交通、广电等部门对接，加强了房屋买卖、汽车租赁、有线电视服务等领域合同格式条款监管，有效维护了消费者的合法权益。

对此，甘霖认为，这次专项行动中各部门密切联系、协调配合的经验做法应当认真总结，使其规范化、制度化，不仅在工商系统内，法规、消保、消协等业务部门应通力协作，更要注重工商部门与司法部门及有关行业主管部门的沟通联络，形成上下联动、部门联动、地区联动的执法合力。

“合同示范文本是合同行政指导的重要‘抓手’。”甘霖表示，今后将以民生保障的重点、社会关注的热点为导向，及时制定发布一批合同示范文本，并积极发挥行业主管部门和行业组织的作用，做好合同示范文本的推广工作；同时，以合同示范文本的推广使用为契机，加强普法宣传，提高消费者自觉抵制“霸王条款”的意识。 ^[5] 

1、某《商品房买卖合同》规定：若乙方（开发商）在下述交付期限20天后仍未交房，每拖延一天按万分之二（每天30元）罚款给甲方（业主）。甲方不按合同规定及时缴款的，超过按每天每套200元付给乙方，如甲方没有履行约定，中途退房，乙方有权扣除所缴房款的50%。

排行理由：223位读者对数字很敏感，并且主动替开发商脸红。

2、某商品房买卖合同规定：该商品房所在楼宇的屋面使用权不属于买受人，该商品房所在楼宇的外墙面使用权不属于买受人，买卖双方同意屋顶和外墙面广告权、会所、休闲娱乐设施及其他卖方投资建造的经营性房产和设施权益属于出卖方。

排行理由：206位读者：您（开发商）都在咱家墙上画了好几年广告了，也该歇歇了吧？

3、某保险公司《个人意外伤害保险》规定：投保人在申请投保时，应按被保险人的周岁年龄填写，若发生错误，则补费计息，退费无息。

排行理由：192位读者看到保险两字，要么想起友邦重疾险案，要么感觉口袋里少了钱。

4、消费者在办理家用电器退、换货时，商品包装、外观必须完好，附件必须齐全，否则不予“三包”。

排行理由：160位读者认为自己没有透视眼，开始思考以后该怎么办。

5、药品是特殊商品，一经售出，概不退换；珠宝商品不退换；金银饰品、玉器商品不退换不维修。

排行理由：155位读者遇到过这种事，以为这是应该的呢，没想到……

6、种子包装标签：因种子本身具有复杂之遗传因子，且气候栽培管理条件对于栽培之结果影响甚大，故播种后结果恕不负种子价以上之责任。

排行理由：134位读者：要买到不良种子，只得自认倒霉？但就得天天喝粥。

7、美容院告示：因已投保，如需要索赔须向保险公司要求赔偿。

排行理由：132位读者：美容院里的美容师这下可以“大干一场”了。

8、某物业公司物业管理规定：在停车场停放自行车每月每户xx元、摩托车xx元、轿车xx元。车辆损坏或丢失及车内物品丢失或损坏均由车主自己承担责任。

排行理由：105位读者：停在马路边，不交一分钱……

9、用户如果不使用以上业务必须在XX年X月X日前到通讯公司或拨打电话取消相关业务，否则视用户默认同意使用，如果发生欠费，将在预存话费中抵扣。

排行理由：85位读者检查了自己的手机，大多对通讯公司不怎么尊敬。

10、种子包装标签：从购种之日起15天内请试芽，若出现芽率不够，可携带包装袋及所购种子的收据到所购处协调解决，过期视为合格产品，不承担任何经济损失。

排行理由：83位读者：农民朋友了，动起来！

市场经济体制是否完善的一个重要标志，就是主体的成熟程度。国有企业改革、民营企业发展，都是为了形成与市场经济相适应的合格主体。消费者也是市场经济的基本主体之一。近一个时期以来，消费者、以及各地的消费者协会对电信业、金融业、民用航空业、旅游业、房地产业、餐饮业、零售业、中介服务业，甚至医疗和教育部门的“霸王条款”展开了比以往更加全面而深刻的批判和冲击。这一方面是消费者日益成熟的表现，另一方面表明，“霸王条款”已成为完善中国社会**市场经济体制的众矢之的。

“霸王条款”中的“霸王”是谁？通常是指拥有行政权力的有关部门，或是具有自然垄断和寡头垄断倾向的部门。例如，电信部门就属于后者。在现实生活中，这两个部门之间又有着天然的联系，因为后者往往受到前者的规制。在这些规制中，既有保护性的内容，也有约束性内容。信息产业部提出，年底出台电信服务标准，就是减少对电信行业的保护性规制，即“霸王条款”，增加约束性规制。因此，这里有加快**改革，进一步转变**职能的问题，也有引进市场竞争机制，彻底打破垄断，弱化垄断部门的垄断优势，努力促成消费者与经营者“势力均衡”的问题。

事实上，现如今的“霸王条款”已远不是以上两个部门的“专利”。像旅游业、房地产业、餐饮业、零售业等，都是竞争比较充分的行业，行政部门也不可能赋予它们制定“霸王条款”的权力，那么，为什么还存在如此之多的“霸王条款”呢？笔者认为，在这些部门存在“霸王条款”的另类原因有二：

经营者拥有比消费者更多的信息（包括专业知识），房地产商总是比购房者更清楚房屋的质量，保险合同中多有消费者难以理解的生涩词汇；经营者又总是试图夸大对自己有利的信息，如不实的价格折扣；同时，隐瞒对消费者不利的信息，如旅游景点和酒店的服务水准。因此，经营者就利用信息不对称，炮制了一系列“霸王条款”。纵观存在的“霸王条款”，属于信息不对称条件下产生的不在少数。

在商品、尤其是服务提供的过程中，总会发生由不确定性引起的意外情形，如各种意外原因引起的航班误点，由此对消费者权益的损害，经营者应当如何承担责任？许多格式合同都没有很好解决这个问题，每每遇到这一情形，消费者的权益无法得到保证。当然，要考虑双方合理承担，但更要充分注意到消费者处于弱势的事实。也就是说，由不确定性产生的不良后果，经营者理所当然地要多承担责任。

如果说治理行政权力和垄断部门的“霸王条款”，主要将通过深化改革，让行政权力退出，使垄断在最大限度上不存在，对其采取釜底抽薪的措施，那么，治理由于信息不对称、不确定性造成的“霸王条款”，主要将依靠以合约管理为核心的制度建设，做到信息发布、信息透明、信息公正、不确定性后果承担等的制度化，以解决各种形式的商业欺诈和不公平待遇。毋庸讳言，中国是一个并不具备契约制度和契约精神传统的国家，这就导致消费者与经营者之间保持信息对称，以及合理承担不确定性后果，缺乏法制、制度和文化基础。因此，从根除“霸王条款”入手，将十分有利于培育消费者和经营者平等权利的现实环境，并使与市场经济相适应的契约制度和依法治理得以完善。

在比较一致地反对“霸王条款”的声音中，也有为经营者说话的声音，两种声音都听一听很有必要。有人认为，当我们注意到消费者利益的同时，也不能忽视经营者的利益。也时有消费者恶意侵犯经营者利益的事件发生。这些消费者被厂商称为“刁民”。笔者认为，除了极少数别有用心的消费者外，消费者侵犯经营者的案例，大多是他们维护自身利益过度，而作出的不当反应，如少数旅客赖在误点飞机上不走。与“霸王条款”相比，这些都是“雕虫小技”了。而且，如果有对消费者利益受损的明确补偿，通常就不会有过激行为的发生。我们在清理和废止“霸王条款”时，呼唤消费者和经营者之间的平等条款和平等权利，并通过依法治理和公共服务，促成消费者与经营者的“势力均衡”，从而保证这些平等条款和平等权利的充分实现。

完善社会**市场经济体制，还有许多艰巨的任务等待我们去完成，克服“霸王条款”就是其中重要的一个方面。有报道称，面对媒体对“霸王条款”的穷追猛打，几乎没有企业出来表态。由此可见，消除“霸王条款”需要企业的自觉性，但更需要良好的竞争环境和制度环境，使企业在“霸王条款”难以存在的环境中，自觉放弃“霸王条款”，自觉理解市场经济是消费者主权经济的真正涵义。

霸王条款的治理

为了从根本上打击霸王条款，一是由国务院制定行政法规或由全国人大制定专门法律，明确宣布各类不公平格式条款无效或可撤销。在立法未实现前，应先由工商总局联合最高法院出台司法解释，明确宣布相同或类似条款无效，或及时公布布典型案例，给打击霸王条款提供有效法律依据。二、对于占有垄断优势地位的房地产商、电信石油、零售超市等，依靠反不正当竞争法进行打击，并可从市场准入，行业自律等多方面进行遏制；三、鼓励垄断同行业中小企业或供货商成立自己的协会，形成与行业寡头平等博弈对话平台；四、对于同行业小规模终端商店，实行大规模的免税措施，鼓励其深入社区发展，形成更多市场选择。五、对于格式化合同，引入审查许可制度。所有格式化合同公布执行前，由**相关部门审查，审查通过获得许可证后，方可公布使用。

在经历了中国消费者协会多次炮轰约谈、上海市消费者保护委员会积极促进之后，傲慢的苹果终于“低头”了。上海地区苹果授权服务商承诺，保证在维修中使用全新的苹果原厂零件与备件，让售后服务的霸王条款之争暂告一个段落。

然而，这一胜利并不代表消费者权益永久的保障，霸王条款仍是不少行业困扰消费者的“潜规则”和“硬骨头”。

《亚太地区APPLE产品服务条款》规定：在保修期内，苹果将使用新零件或性能和稳定性等同于新零件的翻新零件免费对您的产品缺陷进行修复。这种新旧元器件掺在一起的修复模式，被很多消费者视为霸王条款。

促使苹果“低头”的，正是中消协的屡次点评和上海消保委的积极促动。从2012年起，中消协数次就苹果维修合约中的霸王条款作出点评，其中多个条款涉嫌霸王条款，有意规避有关法律规定，侵犯了消费者的知情权和自主选择权。

然而，这并不是消费者的永久胜利，霸王条款仍然隐藏在多个行业的消费行为中，频遭打击却屡屡“改头换面”“兴风作浪”，成了消费者维权“硬骨头”。

一位从事数码产品修理的业内人士告诉记者，包括联想在内的很多品牌，在机器上市之初维修时，运气好还能碰到新零件，等到过了一两年，维修用的基本上是翻新件，想要全新的零件，不是维修商能解决的，厂家根本不再生产旧型号的零件，就算生产了很多也不给维修商提供。

除了餐饮业“开瓶费”、“最低消费”这些霸王条款的“老问题”，上海工商部门的调查结果显示，商业购物、旅游、衣物清洗、预付卡消费等四个行业仍然是霸王条款最泛滥的服务业领域，有20条之多。常说的霸王条款一般以三种形式出现：一是经营者免除自身责任；二是经营者加重消费者责任；三是经营者排除消费者权利。

黑龙江省消费者协会2012年底进行了调查，46．1%的旅游者认为旅游合同存在霸王条款、歧视条款或者其他不公平条款。其中对55岁以上“老年人”加收“老年费”的歧视和不公平行为，在个别省份旅游业中已经由个别到普遍，由“不太仗义”到“理直气壮”，由口头协商到白纸黑字了。而旅游行程中强制购物、解除合同消费者付高额违约金等不合理的条款，更是比比皆是。

“开瓶费巧设名目，最低消费不公平、不合理。”北京市汇佳律师事务所主任邱宝昌认为，即使事前进行了提醒，这些仍然是不折不扣的霸王条款。

在不少专家看来，霸王条款成为消费者维权“硬骨头”，是因为法律没有成为真正的“保护神”。 ^[5] 

邱宝昌说，法律的欠缺是霸王条款难以根除的原因。虽然工商对不公平格式条款有监管的条例，但涉及电信、银行、保险等具体行业时，又有更为具体的监管部门，多部门交叉必然带来利益纠葛。

业内人士指出，特别是在电信、供电、供气、供水等垄断性行业更是霸王条款的重灾区。企业利用自己的垄断地位，强迫消费者接受不合理的条款，而消费者在无法选择的情况下，只能被动接受这些霸王条款，很难与这些霸王条款的制定者抗衡。

在很多领域，罚款金额和高额的违规所得相比更是“小巫见大巫”，对部分违法企业不足以构成威慑。尤其是在婚庆、旅游等很多充分竞争的行业，如果获取利益会高于违法成本，经营者自然逐利。

“有时候一个企业出现了不公平的条款，行业内的其他家都会相互效仿。”上海汇业律师事务所律师吴冬认为，与商家“抱团”作战形成鲜明对比的是，消费者维权往往是“单打独斗”。企业可以不遵守合同，随意调整服务；消费者缺乏专业支持，受损标的又不大，对侵权行为没有实现及时维权。

然而，消费者协会作为社会团体，尚不能以自己的名义代表消费者进行“公益诉讼”维护权益，单个消费者在时间、对法律的掌握、成本等方面，难以与大企业抗衡。

业内人士认为，对于那些因霸王条款而引发的侵权纠纷，消费者最后的救济途径就是诉讼。但这种事后矫正，具有被动性和滞后性，无法消除霸王条款对消费者的感情伤害。

2008年10月，伴随了中国消费者十几年的《消费者权益保护法》的修改被列入了全国人大常委会5年立法规划中，消法首次大修有了具体的时间表。如今已是2013年，消法的修改备受关注，能否一方面让消费者的维权路“越走越好走”，另一方面将“事后干预”转变为“事前预防”，成为各界的共同期待。

专家认为，应加强行政监督和消费者监督，动员全社会的力量，将不诚信的企业予以约束。通过刚性手段，使伪诈者付出应有的成本，受到应有的法律惩罚。

邱宝昌认为，一方面应实现“公益诉讼”，让消协能代替个人进行团体诉讼；另一方面还应设立罚没的最低限额，在标的较小时参照底线执行，提高企业的违法成本，从法律层面对合同的公平性作出明确规范。

而且，在公共事业、垄断企业等领域，相关条款出台前应明确征求消费者代表的意见，赋予论证、听证以法律地位，确保政策出台的公平性、可行性。

上海市商业经济流通中心首席研究员齐晓斋认为，行业组织也应积极推进行业自律，履行自己的社会责任，诚信经营，主动对霸王条款说“不”。 ^[5] 

中国烹饪协会昨日发表公开信，请求国家工商总局对北京市工商局发布餐饮行业6种不公平格式条款的行为予以制止并公开道歉。对于行业协会与**部门这次罕见的激烈冲突，市工商局昨日沉默应对，北京晨报记者采访了北京市消费者权益保护法学会常务副会长邱宝昌律师。他认为，工商部门认定霸王条款不存在依据不足和效力不够的问题，部分企业对此次公布的条款存在误读。实际上，邱宝昌律师的观点，在某种程度上可以认为是工商局的应答方向 ^[6]  。

争议“霸王条款”1

中烹协认为，在市场经济条件下，餐饮企业和消费者都有充分选择的自由。餐饮业与垄断行业不同，消费者完全可以用脚投票。而且《价格法》、《消费者权益保护法》等法律条文中，并未把餐饮企业“禁止自带酒水”等行为划分到违法范畴。

工商管理部门鼓励消费者自带食品到餐厅就餐？邱宝昌认为纯属误读。此条款被认定为不公平格式条款，原因是它剥夺了消费者的投诉权利。

生活中，即便消费者不听建议，自带了部分食品，但不能因此免除经营者对其提供的其他餐饮服务的安全保障义务，消费者依法享有对餐厅所提供的食品和服务进行监督与投诉的权利。

对“禁止自带酒水”等餐饮业“霸王条款”，长期以来消费者意见很大。2014年12月，北京市工商局向社会发布了“禁止自带酒水”“包间最低消费”“消毒餐具另收费”等餐饮行业常见的6种不公平格式条款。而某些餐饮行业组织对餐饮业“霸王条款”持维护态度。

2015年2月14日，最高人民法院表示，餐饮行业中的“禁止自带酒水”“包间设置最低消费”属于服务合同中的霸王条款，是餐饮行业利用其优势地位，在向消费者提供餐饮服务中作出的对于消费者不公平、不合理的规定。消费者在餐饮经营者提供服务时遭遇霸王条款产生纠纷，可以适用消费者权益保护法的规定，维护自身权益。

于2013年10月修订的消费者权益保护法第二十六条第二款、第三款规定：经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。这部新修订的法律将于2014年3月15日施行。

最高人民法院明确表示，“禁止自带酒水”“包间设置最低消费”，均属于餐饮经营者利用其优势地位，作出的加重消费者责任的不公平、不合理的规定，违反了相关法律规定，属于“霸王条款”。消费者可以依据上述法律规定，请求人民法院确认“霸王条款”无效。 ^[2] 

争议“霸王条款”2

中烹协认为，在北京市工商局提供的《北京市订餐服务合同》中也强调双方可在协商的前提下，约定提前通知天数和合同解除的违约问题。如今却列入霸王条款，这两种做法完全自相矛盾。

邱宝昌则表示，这一条款的违法点是在消费者违约之后，经营者利用格式条款强行按照费用全额收取违约金。如果消费者未能提前告知经营者减少订餐席数，经营者可以依法追究消费者的违约责任，要求消费者按照一定比例支付违约金，但不加区分地按照费用全额收取违约金，就明显超过了合理范围，属于侵害了消费者的合法权益。

争议“霸王条款”3

中烹协表示，公安部门从保护人身财产安全角度，要求服务行业尽到提醒义务，在民警提示中也会强调在提醒后丢失自负。

邱宝昌认为，将这条界定为不公平格式条款，并不是说只要发生财物丢失都由餐厅承担全部责任。出现这种情况应首先分清具体责任，如果消费者对财物丢失有责任的，应自行承担；如果是由于经营者的故意或者重大过失造成的财产损失，经营者是不能免除相应责任的。经营者使用诸如“概不负责”或“责任自负”这样的绝对化用语时，就构成了对消费者权益的侵害。

争议“霸王条款”4

中烹协表示，所有的餐饮企业采取的做法是，既为消费者提供反复使用的餐具，又为有消毒餐具使用需求的消费者提供更多一种选择。而且餐具消毒是按照卫生部的通知贯彻的，“消毒餐具工本费一元”这样的字眼一般是餐具公司印制的。中烹协认为，如果这种表述算违法，餐饮企业只是使用单位，而并非违法主体。

邱宝昌认为，上述观点有混淆概念之嫌，因为消毒企业与消费者之间并没有发生合同关系。《食品安全法》明确了经营者向消费者提供消毒餐具的义务，餐饮企业理应承担因消毒餐具产生的费用。至于消毒工作具体是由餐饮企业自己承担，还是外包给其他消毒企业，与消费者没有关系，餐饮企业也不应把相关费用转嫁到消费者身上。